En el caso, en el que se juzgó un de intento de asesinato de la pareja presenciados por una hija menor “Repugna legal y moralmente –señala el alto tribunal— mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencie el severo intento del padre de asesinar a su madre”.
La AP Guadalajara condenó al acusado a 13 años y medio de cárcel por el intento de asesinato de su mujer, a la que acuchilló en repetidas ocasiones en el cuello y la espalda, en plena calle y en presencia de la hija de ambos de 3 años.
Sin embargo, la Audiencia consideró que no procedía acordar en la sentencia penal (sin perjuicio de que pudiese reclamarse por la vía civil) la privación de la patria potestad, al no ser de aplicación la previsión del artículo 55 del Código Penal, que permite al juez acordar esa privación en casos de delitos con pena superior a 10 años y cuando hubiere vinculación entre el delito cometido y el ejercicio de la patria potestad.
En concreto, la Audiencia resolvió que «…No procede, sin embargo acordar la pena de privación de patria potestad con respecto a la hija menor pedida por las acusaciones. En efecto, la petición se fundamenta en el artículo 55 del Código Penal en relación con el artículo 46 del citado Código. En este sentido, esta Sala considera que no se puede imponer la pena solicitada porque no se trata de una pena cuya imposición sea automática. En efecto, el legislador ha condicionado la imposición de la pena de privación del ejercicio de la patria potestad a que tuviera relación directa con el delito cometido, lo que no acontece en el caso de autos; pero además el propio artículo 46 el Código Penal dice: «La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.
El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. A los efectos de este artículo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas». Todo ello, por la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio 2010, lo que significa que deberá de atenderse en estos casos a la relación circunstanciada que deberá de recogerse en la sentencia con relación a los hechos probados, lo cual tampoco acontece en este caso, pues lo cierto es que no siendo una pena cuya aplicación proceda de forma automática, deberá de probarse y acreditarse conforme a las exigencias del derecho penal la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida por el acusado, debiendo acreditar, pues así lo exige el derecho sancionador, que los hechos son perjudiciales para el menor, prueba esta que no ha acontecido, y criterio este al que se puede acudir, pero ahora insuficiente por lo antes expuesto, toda vez que no tiene relación directa con el delito cometido.
Por tanto, esta falta de prueba en este orden jurisdiccional no implica que en el ámbito civil pueda instarse y pretender lo que aquí ahora se deniega penalmente ante la falta de acreditación por parte de quien debe de acreditar lo que quiere, esto es la acusación.»
Ahora el TS estima el recurso de la Fiscalía, por indebida inaplicación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad del condenado en relación a la hija menor, de acuerdo con los arts. 46 y 55 del Cpenal
Los argumentos de la Sala para resolver el recurso se contienen en el fundamento de derecho Quinto de la sentencia, que establece (los subrayados son nuestros):
«Quinto. …
En la actualidad, existe en el Cpenal desde la LO 5/2010 cuatro expresas referencias a la pena de inhabilitación especial de la patria potestad.
Una se encuentra en el art. 55 del CP que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad.
Las otras tres proceden del texto original de la LO 10/1995 del nuevo Código Penal, y se encuentran en los arts. 192 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en el art. 226 delitos contra las relaciones familiares y en el art. 233, también dentro del mismo título.
En todos los casos su imposición no es vinculante sino potestativa lo que exige una específica motivación.
La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 del CP es que aparece prevista, con carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. «Relación directa» exige el tipo penal.
En general, la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal medida. Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre otras, las SSTS de 6 de Julio 2001, la nº 568/2001, la nº 750/2008 de 12 de Noviembre y la 780/2000 de 11 de Septiembre.
En esta última se declara que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 Ccivil. El caso al que se refería la STS 780/2000 era el de un autor de homicidio de su cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad sobre la hija menor común.
El Pleno no Jurisdiccional de Sala de 26 de Mayo de 2000 acordó la no privación de la patria potestad, estimando el recurso del condenado.
El presente caso es idéntico al analizado en la sentencia indicada 780/2000, pero actualmente se cuenta con la nueva redacción del art. 55 CP que prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad.
El Tribunal de instancia rechaza tal imposición dada su naturaleza pero no vinculante [sic] y de no aparecer en el hecho probado los datos objetivos que justifique [sic] «….la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida por el acusado….».
En el factum se recoge expresamente que el acuchillamiento de la madre por el recurrente fue efectuado en presencia de la menor, que a la sazón tenía tres años, dato que el Ministerio Fiscal estima de extraordinaria relevancia al constituir tal acción, además de un delito contra la madre de la menor, un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, impensable si se mantuviera la patria potestad del padre condenado.
De aquí extraemos en este control casacional que si bien le corresponde al Tribunal sentenciador valorar la existencia de un nexo entre el delito y el desarrollo integral de la menor, es claro que la revisión de la decisión negativa del Tribunal solo puede ser revisada en esta sede casacional cuando aparezca inmotivada o sea arbitraria. Pues bien, se está en el caso de considerar que la decisión del Tribunal de instancia no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia, máxime si se tiene en cuenta que se incurre en una contradicción patente con lo decidido por la misma Audiencia en el auto de 15 de Abril de 2014, que ante la petición de una pericial por parte de la defensa tendente a acreditar si podía existir algún perjuicio para la menor de visitar a su padre en prisión, la clara y contundente decisión del Tribunal fue la de denegar tal prueba por ser patente los perjuicios que para la menor se requerían de permitirle visitar a su padre en prisión.
Textualmente se dice en el auto argumentando la innecesariedad de tal prueba pericial:
«….Resulta evidente que habiendo presenciado la agresión a su madre, las consecuencias resultaran claramente negativas. En segundo lugar, porque la práctica de tal prueba, insistimos inútil para los hechos que constituyen el objeto de esta causa, podría perjudicar a la menor dada su corta edad, agravando el proceso de victimización de la misma, cuyo interés ha de ser siempre priorizado y objeto de una primordial y preferencia protección….».
Si durante la tramitación de la causa se razonó por el Tribunal de este modo, no puede por menos de sorprender, negativamente que después del dictado de la sentencia se olviden tales argumentos y no se prive ni de la patria potestad, ni del derecho de visitas, ya que tampoco se le impone la pena de alejamiento.
Ciertamente, repugna legal y moralmente, mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar a su madre.
Hay que recordar que la patria potestad se integra, ex art. 154 Ccivil por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor.
Procede en consecuencia estimar el recurso del Ministerio Fiscal, habida cuenta de que la decisión negativa del Tribunal de instancia no responde al canon de razonabilidad y motivación. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa a la pena de alejamiento del padre en relación a su hija menor, como simple consecuencia de la privación de la patria potestad de acordarse asimismo, en ambos casos en los términos que se dirá en la segunda sentencia.»
La privación de la patria potestad
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