Analizaremos, acto seguido, si la misma causa un desequilibrio importante entre las posiciones de ambas partes, derivadas del contrato, en perjuicio del consumidor, de forma contraria a la buena fe . Para ello habrá de tenerse en cuenta, conforme al apartado 3 del art. 82 del RD Legislativo citado, «la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa». En todo caso son cláusulas abusivas, conforme al apartado 4, letra c), las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato. El art. 87 recoge algunos ejemplos de cláusulas abusivas por falta de reciprocidad (conceder al empresario la facultad unilateral de resolver el contrato, cuando al consumidor no se le reconoce la misma facultad, la imposición de deberes al consumidor incluso cuando el empresario hubiese incumplido los suyos, etc). No se contempla, expresamente, el caso que nos ocupa, si bien los supuestos que menciona no son numerus clausus, sino meros ejemplos de falta de reciprocidad, según se desprende del tenor literal del precepto.
En el presente caso observamos que, tal y como dice la parte actora, y no discute la demandada (asimismo, la lectura de la escritura de préstamo permite corroborarlo), que la retribución que obtiene la entidad bancaria por dicho préstamo varía cada año, en función de las fluctuaciones que sufra el índice de referencia (EURIBOR), de manera que, si éste es menor, disminuye la retribución, y si éste es mayor, aumenta. Ahora bien, en el contrato se fija además un límite mínimo al tipo de interés , de manera que, descienda lo que descienda el valor del EURIBOR, la entidad bancaria siempre percibe un interés mínimo, concretamente el 3,80%. De este modo, queda protegida frente a posibles descensos de dicho índice, que hagan descender el tipo de interés por debajo del límite establecido, y se asegura, al menos, una retribución mínima.
Al tiempo, y así se desprende de la lectura del documento nº 1 de la demanda, el contrato también contiene una cláusula en virtud de la cual se establece un límite máximo al tipo de interés, de manera que quede protegido, de igual forma, el consumidor, frente a los aumentos del valor del EURIBOR, garantizándole que el precio que debe pagar por el préstamo no asciende por encima de una determinada cota. Siendo ello así, se constata que dicho límite máximo o cláusula techo se encuentra establecida en el 12’50%, lo que supone una clara falta de semejanza entre las acotaciones al alza y a la baja practicada por la entidad bancaria demandada, pues con la cláusula suelo incluida en el contrato, se libera claramente a la demandada del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial. Así, sólo puede estimarse por esta Juzgadora que el prestatario, por el contrario, no ve cubierto su riesgo de afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolución del Euribor y ello por lo desproporcionado del límite que sirve de techo.
Entendemos que ello supone una falta de reciprocidad, en perjuicio del consumidor, contraria a la buena fe, pues, habiéndose pactado un interés variable, la entidad bancaria quedaría protegida, frente a la posibilidad de cobrar un precio excesivamente bajo, por la cláusula en litigio, quedándole garantizado siempre el cobro de un precio mínimo, mientras que no se otorga al consumidor la misma protección, en el caso de que la subida del EURIBOR determine una subida del tipo de interés con un límite semejante o proporcional, de manera que, como ya hemos dicho, la entidad bancaria cobrará siempre un precio mínimo, sea cual sea el valor del índice de referencia, y por mucho que baje éste, mientras que el incremento del valor de dicho índice puede determinar la subida del tipo de interés casi ilimitadamente, en perjuicio del consumidor, y en beneficio del banco al haberse fijado un techo muy superior al más previsible, vulnerando así las exigencias de la buena fe que deben presidir las relaciones entre las partes en el tráfico jurídico.
Tal valoración puede llevarnos a considerar, que tales cláusulas no son, en sí mismas, perjudiciales para el consumidor, pero no excluye que puedan serlo en función de las circunstancias del caso concreto, y, como ya hemos dicho, en el caso concreto no se ha justificado que las condiciones ofrecidas, en cuanto a diferencial y plazo, fuesen particularmente ventajosas, en atención a la existencia de cláusula suelo y principalmente a una cláusula techo muy elevada.
De este modo, debemos de concluir, por todo lo anterior, que la cláusula de límite mínimo contenida en el contrato de préstamo suscrito por las partes demandantes merecen la consideración de abusiva, conforme al art. 82.4.c) del RD Legislativo 1/07 , al no contemplar el contrato ninguna ventaja, a favor del consumidor, en compensación del riesgo, ilimitado, que asume, en cuanto a la subida del índice de referencia, que determinará la subida del tipo de interés, riesgo que no asume, en cambio, la entidad bancaria, en la misma medida, puesto que su retribución nunca podrá caer por debajo de un determinado límite. Es decir, la cláusula suelo no es abusiva en sí misma, ni atendiendo a la cuantía, más o menos elevada, de dicho límite mínimo (cuya adecuación a la normativa de protección de los consumidores no se examina, ni se ha planteado por la parte demandante), sino que lo es por no contener el contrato ninguna contrapartida al riesgo real y efectivo que asume el consumidor, y no la entidad bancaria, frente a las fluctuaciones del tipo de interés, o lo que es lo mismo, por existir una » cláusula techo totalmente desproporcionada», que limite efectivamente el riesgo que asume el consumidor al igual que la cláusula suelo limita el que asume la entidad bancaria, o cualquier otra que le compense específicamente por dicho riesgo.
Por todo lo anterior, debemos de mostrarnos de acuerdo con el criterio expuesto por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, de 12 de septiembre de 2011 , que señala que «la cláusula suelo es uno de los instrumentos de cobertura ante los riesgos de fluctuación del índice de referencia de los tipos de interés, en este caso el EURIBOR, de cierta relevancia en la actualidad en que este índice ha bajado considerablemente en relación con el existente a la fecha del contrato. Como tal instrumento es lícito y su incorporación a un contrato de préstamo no se vería afectada por causa de nulidad si fuera consentida y pactada entre las partes y el desequilibrio que pudiera generar por sí solo se viera compensado por otros mecanismos (mayores o menores porcentajes en los diferenciales, ausencia de comisiones por vencimientos anticipados o reciproca cláusula techo), todo ello previa y claramente detallado, informado y pactado».
Tal y como ya hemos visto, la mencionada cláusula proporciona estabilidad a las entidades bancarias, permitiéndoles recuperar los costes invertidos para ofrecer el producto (préstamo), lo cual no dudamos que sea de interés público (también beneficia, en principio, al consumidor, pues permite, en general, bajar los tipos y ampliar los plazos), además de razonable, desde el punto de vista económico, y, en sí, perfectamente legítimo.
Sin embargo, tal y como señala la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011 (que también menciona que la sola existencia de una cláusula suelo, por sí, no determina su carácter abusivo), «esa racionalidad económica de la acotación de los tipos de interés variable no puede ser opuesta en el examen de la condición general desde el prisma de la tutela del consumidor, como elemento legitimador de una posible falta de reciprocidad en su contenido. Dicho de otra forma los efectos beneficiosos de la utilización de una determinada cláusula financiera para el bien funcionamiento del sistema, no pueden proyectarse a la relación jurídica individual con el consumidor, si la aplicación de dicha cláusula dentro de esa relación jurídica individual rompe la debida reciprocidad existente entre las partes», y no es legítimo, desde el punto de vista de la normativa de protección de los consumidores, y en concreto del art. 82.4.c) del RD Legislativo 1/07 , que no se establezca una contrapartida para el consumidor, y esto es lo que determina el carácter abusivo de la cláusula . Es decir, con independencia de que las cláusulas suelo sean, en abstracto, beneficiosas para todos los intervinientes en el mercado financiero (consumidores incluidos), ello no excluye que, en el caso concreto, las circunstancias concurrentes, que obliga a tener en cuenta el art. 82.3 del RD Legislativo 1/07 , determinen que tales cláusulas impliquen un desequilibrio, en perjuicio del consumidor, y sean, por tanto, abusivas e ilícitas. Como señala la sentencia de 11 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de León , » no se trata de valorar la admisibilidad genérica en nuestro sistema de las cláusulas limitativas del riesgo […], sino si dichas cláusulas están configuradas de modo equilibrado para ambas partes. No toda cláusula suelo es tributaria de un pronunciamiento de abusividad, sino, de acuerdo con lo razonado y en particular con los criterios legales de desequilibrio entre las estipulaciones de las partes y la falta de reciprocidad, aquellas que no se vean compensadas con límites superiores (techos) que protejan efectiva y adecuadamente a los prestatarios del riesgo de subida del índice tomado «.
No es cierto, por otra parte, que la cláusula que nos ocupa deba ser sustraída al control de los tribunales de Justicia , desde la perspectiva del art. 8.2 de la LCGC y del art. 82 del RD Legislativo 1/07 tal y como pretende la entidad demandada, y ello porque el informe del Banco de España mencionado (que, por cierto, no resulta vinculante para este o ningún otro órgano jurisdiccional), señalan que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (cuya trasposición recoge la LCGC, y el art. 10 bis de la antigua LGDCU ) impide someter a dicho control los elementos esenciales del contrato, entre los que se incluye el precio, que en un contrato de préstamo es el tipo de interés. En efecto, dicho precepto dispone que » la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible «.
Pero hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 3 de junio de 2.010 , determinó que dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, de un lado, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, de otro, es decir, a que la normativa interna de los Estados miembros sea más estricta, en cuanto a la protección de los consumidores, que la propia Directiva.
El Tribunal Supremo, Sala I, en sentencias de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 , ha determinado que, a la vista de la interpretación del art. 4.2 de la Directiva realizada por la mencionada sentencia, no puede impedirse el control, por los órganos jurisdiccionales españoles, del carácter abusivo de ninguna cláusula , no negociada individualmente (concretamente se refiere a las de redondeo al alza del tipo variable), conforme a la legislación española, sobre la base del art. 4.2 de la Directiva, y ello con independencia de que la cláusula verse sobre elementos esenciales del contrato, o no. A ello podríamos añadir el Informe efectuado por la Abogada General de la UE en fecha 8 de noviembre de 2012 ante Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona y que pone de manifiesto la existencia de cláusulas claramente abusivas en los contratos de préstamo hipotecario existentes en el mercado español.
Finalmente debemos añadir el contenido del Informe de valoración aportado en el acto de la Audiencia Previa y que evidencia claramente en su página 49 que la entidad bancaria demandada se decidió por una política de aseguramiento del tipo de interés con mínimos (floor) con el objeto de garantizarse una rentabilidad mínima ante posibles variaciones de los tipos de interés.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011 , profundiza un poco más en el ámbito en que ha de desarrollarse el control jurisdiccional, y señala que la falta de reciprocidad ha de analizarse respecto de la equivalencia entre los derechos y obligaciones fijados para las partes, y no respecto de su valor, es decir, la reciprocidad que debe existir, para excluir el carácter abusivo de la cláusula , ha de ser jurídica, y no económica (cita, en apoyo de esta tesis, además de alguna opinión doctrinal, la SAP Madrid, de 22 de marzo de 2007 ), de manera que el órgano jurisdiccional no podría entrar a analizar cuestiones de tal naturaleza, como el importe fijado para el tipo de interés (es decir, no podría determinar si un determinado tipo es abusivo o no, quedando dicho tipo exento de todo control jurisdiccional distinto del que determina la normativa sobre prohibición de la usura), puesto que ello se hace en función del resto de circunstancias económicas concretas que determinan la celebración del contrato, así como de las de la propia entidad y el mercado crediticio, que no corresponde valorar a dicho órgano, sino a los operadores que actúan en el mercado (es decir, el precio lo fija dicho mercado, y los órganos jurisdiccionales no pueden incidir en la fijación de dicho precio, salvo para controlar que no vulnera la normativa vigente en materia de usura).
El órgano jurisdiccional debe valorar, pues, únicamente,si existe reciprocidad, desde el punto de vista jurídico,entre los derechos, obligaciones y riesgos que asumen ambaspartes, es decir, si a cada derecho, obligación, ventaja ocarga que se atribuya a cada una de las partes, correspondeotra similar, atribuida a la contraria, valoración en la queno podría dejar de tener en cuenta, entendemos, la finalidad de especial protección del adherente, y concretamente del consumidor, que inspira tanto la LCGC como el RD Legislativo 1/07, en atención a la posición dominante de la entidad bancaria .
De este modo el control del órgano jurisdiccional no incidiría, propiamente, en elementos que sólo pueden determinarse por el mercado, en atención a consideraciones económicas, que quedan fuera de las atribuciones de cualquier órgano jurisdiccional, atribuciones que, según se desprende del art. 117 de nuestra Constitución , se limitan a » juzgar y hacer ejecutar lo juzgado «, conforme al ordenamiento jurídico ( art. 1.7 Cc ), y no han de extenderse al control de oportunidad de decisiones de índole meramente económica, como la fijación del concreto tipo de interés que la entidad bancaria pretende cobrar a cambio de sus servicios. Ello no excluye, creemos (y nada distinto dice la mencionada sentencia, invocada por la demandada, cuyas consideraciones, por lo demás, compartimos), la posibilidad de apreciar la existencia de desequilibrio si una y otra parte asumen riesgos desiguales, en relación con las fluctuaciones del índice de referencia empleado para determinar el tipo de interés, que queda dentro del ámbito de lo estrictamente jurídico.
Trayendo aquí las consideraciones contenidas en la SAP Madrid de 22 de marzo de 2007 , que expresa sus dudas en torno a la atribución a la cláusula suelo de carácter esencial, a los efectos del art. 4.2 de la Directiva, se ha de tener presente que «si bien es cierto que eventualmente sirve para determinar el tipo de interés aplicable y que en el préstamo el interés es el precio que recibe el banco por la operación crediticia, es igualmente cierto que esa función no se cumple en todo caso, sino únicamente cuando se dan los presupuestos fácticos de la cláusula , que determinan la conversión del interés variable en el interés fijo previsto». Por ello concluye que «la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés no se puede equiparar a la cláusula de determinación del interés remuneratorio del préstamo, que viene determinado por otra cláusula contractual, sino que sirve para delimitar los efectos propios de la evolución aleatoria del tipo de interés variable previsto en el contrato». Este criterio ya fue acogido, anteriormente, por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 30 de septiembre de 2010 , y no podemos sino compartirlo. En efecto, la remuneración que obtiene la entidad bancaria por el capital prestado (interés) constituye, sin duda, un elemento esencial del contrato, pero las cláusulas de limitación de la variabilidad del tipo de interés no inciden directamente en la configuración de dicho elemento (dicha configuración corresponde a la disposición que determina, en el presente caso, que el tipo de interés aplicable será EURIBOR más un punto, cláusula cuya revisión jurisdiccional no se ha solicitado), sino que, simplemente, establecen un tope, máximo o mínimo, a su variabilidad, a modo de cláusula de estabilización. Ciertamente la sentencia citada acaba desestimando la pretensión de nulidad de la cláusula suelo ejercitada, pero no lo hace porque no pueda entrar a examinar si la misma implica un desequilibrio, en perjuicio del consumidor, a la vista del resto de cláusulas del contrato, y particularmente de los derechos y obligaciones que se establezca para la entidad bancaria, sino porque, existiendo, en el supuesto que analiza, una cláusula techo. Sin embargo, en el presente caso ya hemos analizado en el Fundamento de Derecho Octavo esta Juzgadora la existencia de cláusula techo, estimando claramente ésta totalmente desproporcionada, no existiendo equivalencia económica entre las obligaciones que asume cada una de las partes.
De este modo y como ya se ha indicado, en la resolución del presente litigio se estima sin ningún género de dudas que la cláusula suelo es establecida en interés de la entidad bancaria. Dicho desequilibrio puede apreciarse, tal y como hizo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León ya citada, incluso cuando exista cláusula techo como en nuestro caso, si el límite máximo establecido es tan elevado que no protege al consumidor, en la práctica, de la misma forma que a la entidad bancaria. Dicha valoración es meramente jurídica, puesto que atiende al hecho de que la cláusula supuestamente protectora del consumidor no es, en la práctica, operativa (a diferencia del suelo fijado), por lo que equivale a su inexistencia, y no económica, pues aunque tiene en cuenta el concreto importe del techo fijado, no enjuicia si el mismo es demasiado alto o demasiado bajo, sino si la garantía que ofrece al consumidor equivale a la que ofrece el suelo a la entidad bancaria, y concluye, sin necesidad de abordar ningún análisis económico, que no lo es. En el presente caso, en el que existe cláusula techo, resulta patente la falta de equivalencia de prestaciones, que puede apreciarse, y se aprecia, al margen de cualquier análisis económico, es decir, desde el punto de vista meramente jurídico, merece la estimación de la demanda.
Visto, pues, que es posible el control jurisdiccional de la cualidad de abusiva de la cláusula suelo, en el presente caso, puesto que ni la Directiva 93/13 impide examinar ninguna de las cláusulas de un contrato al amparo de la legislación nacional sobre la materia, conforme a las SSTS, Sala I, de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 , ni puede considerarse como cláusula determinante de un elemento esencial, ni el motivo por el que se plantea su consideración como abusiva implica que el órgano jurisdiccional haya de hacer valoraciones económicas fuera de su alcance, y que, al amparo del art. 82 del RD Legislativo 1/07 , la mencionada cláusula es, efectivamente, abusiva, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, puesto que supone la existencia de un desequilibrio entre las partes en el contrato, desde el punto de vista jurídico, en perjuicio del demandante (adherente), al suponer una limitación del riesgo que asume la entidad ba ncaria, frente a la fluctuación de los tipos de interés, y no establecerse, como contrapartida, en beneficio del consumidor, ninguna limitación del riesgo de la fluctuación al alza de tales tipos, pues el techo fijado es totalmente irreal e inoperativo, procede, con base en el art. 8.2 de la LCGC, declarar la nulidad de la cláusula controvertida. La parte demandada no puede oponer, frente a ello, la doctrina de los actos propios, basándose en que el consumidor aceptó libremente dicha cláusula. Ya hemos visto que el hecho de que una cláusula haya sido aceptada libremente por el consumidor no impide que pueda ser considerada condición general, ni cláusula abusiva, consideraciones que dependen, más bien, de que la cláusula haya sido predispuesta (que no impuesta, en el sentido de no consentida libremente), y de que suponga un desequilibrio de prestaciones injusto, en perjuicio del consumidor. Pretender que la libre aceptación impide que una cláusula pueda ser considerada abusiva es tanto como dejar completamente vacía de contenido la protección del consumidor, legalmente prevista, frente a dicho tipo de cláusulas que puedan tener tal consideración (la protección frente a la falta de consentimiento o de validez del mismo viene determinada por otras normas, como el art. 7 de la LCGC, o el art. 1.300 y ss Cc ). Se estima, pues, la primera pretensión ejercitada en la demanda.
De este modo y de conformidad con los Fundamentos de Derecho anteriores declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en las condiciones generales de los contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 11 de julio de 2006 suscrito entre las partes y ello siguiendo el criterio del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , por los siguientes motivos que concurren en el presente procedimiento.
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrmadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, aquí los actores.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Respecto del posible control de trasparencia a que se refiere el T.S se ha de indicar que no es posible entrar sobre esta cuestión al no haber sido alegada por ninguna de las partes del presente procedimiento.
En cuanto a las consecuencias de tal nulidad, conforme al art. 83.1 del RD Legislativo 1/07 , las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho (como ya se ha dicho), y se tendrán por no puestas. El apartado 2 confiere al órganojurisdiccional una facultad integradora, conforme al art. 1.258 Cc y la buena fe, y moderadora, respecto de loselementos afectados por la nulidad, y establece que únicamentese declarará nulo el contrato en su totalidad cuando no seaposible dicha integración, es decir, cuando el desequilibriosubsista, pese a tenerse por no puestas las cláusulas nulas .
En el presente caso, se solicita por el demandante es que se condene a la demandada a eliminar la cláusula del contrato. Procede dicha condena, puesto que el demandante la pide, y dado que la Ley establece que la cláusula se tendrá por no puesta (la mencionada condena no es sino consecuencia de tal previsión, que ampara, por tanto, la posibilidad de emitir el pronunciamiento solicitado), aunque hemos de aclarar que no era necesario que la demandada realizara ninguna conducta para que la cláusula no produjera efectos, pues para ello basta con la declaración de nulidad, que lleva implícito que haya de ignorarse la misma, conforme prevé el art. 83.1 RD, con independencia de que se mantenga su presencia material en el documento que contiene el contrato. En cuanto a la integración del contrato, prevista por el art. 83.2 RD, no parece de recibo alegar, como hizo la parte demandada, en su contestación a la demanda, que el demandante podría haber solicitado a otra entidad bancaria la subrogación del contrato de préstamo hipotecario (solución que parece que considera preferible, y parece que propone, la demandada), en vez de solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues, en primer lugar, el demandante es libre de acudir a los tribunales para solicitar la tutela que desee, y de configurar su pretensión como desee (sin perjuicio de que corresponda a éstos concederle o no la tutela que reclama, conforme a la Ley), y el órgano jurisdiccional debe ajustar su respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( art. 218.1 LEC ), y, en segundo lugar, la inclusión de tal cláusula , favorable al consumidor, estaba en manos de las partes, y concretamente de la entidad bancaria, predisponente del contrato que nos ocupa, como hemos visto, sin que se pueda obtener de este o de ningún órgano jurisdiccional la imposición, a las partes, de cláusulas contractuales en absoluto previstas por la autonomía de la voluntad, ni siquiera en el ejercicio de la facultad integradora prevista por el art. 83.2 del RD Legislativo 1/07 (que ha de tener en cuenta, conforme a lo dispuesto por el art. 1.258 Cc , además de lo expresamente pactado, la naturaleza de los derechos y obligaciones establecidos, el uso y la ley, además de la buena fe), pues ello supondría entrar, sin base legal alguna (y sin que la necesidad de establecer dicha cláusula derive, sin más, de la naturaleza de las obligaciones establecidas por el contrato de préstamo, o de ningún uso, que no se ha probado, conforme exige el art. 281.2 LEC ), en el ámbito estrictamente reservado a la autonomía de la voluntad, sustituyendo la misma.
Se solicita, además por el demandante , larestitución del importe percibido de más por la entidad bancaria, a partir del momento en que comenzó a aplicarse lacláusula suelo.
Se solicita, además por el demandante, que dichadeclaración se efectúe con los efectos que procedan , a este respecto, tan sólo puede ser estimada esta pretensión planteada en los términos expuestos sin que pueda esta Juzgadora extralimitarse en dicho pronunciamiento, pues obviamente la declaración de la nulidad de la cláusula señalada llevará inexcusablemente el deber de restituir lo indebidamente percibido por la entidad bancaria a partir del momento en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo.
Ahora bien, la demandada formulada en los términos que se efectúa no cumple las exigencias del art. 219.1 LEC que señala que «… , no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética «.
En consonancia con ello prevé el apartado 3 del mismo artículo que » no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades «. En el presente caso, el suplico de la demanda no se solicita expresamente la petición de que se condene a NCG a la devolución a los prestatarios de cantidades concretas indebidamente percibidas en virtud de la cláusula declarada nula y que ha cobrado la entidad hasta la fecha de la presentación de la demanda, por lo que no podemos efectuar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión debiendo acomodarnos al petitum de la demanda y ello aunque el efecto de la nulidad será el de la restitución de las cantidades abonadas por el actor mientras se aplicó la cláusula suelo, ahora declarada nula si bien su cuantía no ha sido determinada ni reclamada en la demanda.
A este respecto pudiera la parte demandada pretender de cara a una eventual apelación la aplicación del criterio establecido por el Tribunal Supremo en el tan reiterado Pleno de fecha 9 de mayo de 2013 en relación a que la declaración de nulidad de cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario no afectará a los pagos ya efectuados por los hoy demandantes y ello de conformidad con los argumentos que allí se indican. Ahora bien, esta Juzgadora no puede obviar que la aplicación del criterio retroactivo que allí se efectúa al margen de ser un pronunciamiento que efectúa la Sala sin que haya sido pedido por ninguna de las partes en primera o segunda instancia y sin que se haya permitido a las partes alegar lo que estiman al respecto, vulnera el principio de tutela judicial efectiva, pero es que a mayores pretender la aplicación analógica de la retroactividad trayendo aquí las previsiones contenidas en otras leyes (Ley de procedimiento administrativo, Ley de patentes…) sólo es posible de conformidad con lo previsto en el art. 4 del Código Civil cuando exista una laguna legal. En el caso que nos ocupa no debemos olvidar que es de aplicación lo previsto en el art. 1.303 del Código Civil que no ha sido derogado ni modificado ala fecha y que obliga en casos como el que nos ocupa a larestitución de las prestaciones pues establece expresamente que » declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes «.
En relación a dicho precepto la Sentencia de la misma Sala de 6 de julio de 2005 -EDJ2005/113505-, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003 -EDJ2003/2070-, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 – EDJ1989/8233 -, 30 de diciembre de 1996 -EDJ1996/11055 -, 26 de julio de 2000 -EDJ2000/32586-), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 -EDJ1992/1700 -, 30 de diciembre de 1996 -EDJ1996/11055- -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 -EDJ1989/8233 -, 24 de febrero de 1992 -EDJ1992/1700 -, 28 de septiembre – EDJ1996/6436 – y 30 de diciembre de 1996 -EDJ1996/11055-), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992 -EDJ1992/1700-, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889, 28 de septiembre de 1996 -EDJ1996/6436-, 26 de julio de 2000 -EDJ2000/32586-), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 -EDJ1973/374-).
El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 -EDJ1994/1457-) y el precio con sus intereses ( sentencia de 18 de febrero de 1994 -EDJ1994/1457-, 12 de noviembre de 1996 -EDJ1996/7501-, 23 de junio de 1997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».
En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 -EDJ2000/32586- que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs. -EDL1889/1-) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs- EDL1889/1-), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto». » ( STS 1ª- 15/04/2009 – 1356/2005 -EDJ2009/62984-).
Además, el artículo 1303 CC , es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 – EDJ1989/8233 -, 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre – EDJ1996/6436 – y 30 de diciembre de 1996 -EDJ1996/11055-), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( SSTS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de
1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( SSTS de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SSTS de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ).» ( STS 1ª – 21/06/2011 – 1647/2007 ).
Es por ello, que se estima la pretensión solicitada en los términos señalados en el escrito de demanda.
Para expresarlo de modo más claro, el Supremo viene a establecer un límite: el cliente tiene derecho a que se le devuelvan las cantidades que se le hayan cobrado, por aplicación de la cláusula declarada nula, DESPUES del 09 de mayo de 2.013, fecha en que el Supremo estableció dicha nulidad por vez primera. En cambio, las cantidades que cada entidad haya cobrado a sus clientes ANTES de esa fecha NO PODRÁN SER RECLAMADAS y quedan, por lo tanto, en poder de las entidades, aun cuando se cobraron en base a una cláusula declarada nula por el mismo tribunal.
Al hilo de esta noticia, y a la espera de poder examinar en detalle la sentencia, me parece necesario realizar, y transmitir, una serie de reflexiones, tanto jurídicas como sobre el estado de la Justicia española.
En cuanto al fondo del asunto, la confirmación de la irrectroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo-techo supone la ruptura del principio de que una cláusula nula carece de efectos desde su creación y no desde su anulación. Nuestro sistema jurídico parte del principio de que la ineficacia de los contratos o de alguna de sus cláusulas supone la eliminación de sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiese existido, evitando así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit establecida en el artículo 1303 del Código Civil, según el cual «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». En resumen, la nulidad tiene efectos retroactivos, ex tunc, que conllevan la restitución de lo entregado. Sobre esta base, han sido numerosas las sentencias de la denominada jurisprudencia menor que han venido extrayendo la lógica conclusión de la restitución de las cantidades pagadas por aplicación de las cláusulas ahora consideradas nulas. Como el tema ya ha sido tratado en otros artículos, mencionaremos solamente algunas:
• La legislación interna española tiene recursos más que conocidos ( art. 1303 del Código Civil , art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 9 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ) para suprimir los efectos nocivos de la nulidad de una cláusula abusiva: se tendrá como no puesta y habrá lugar a la restitución de lo recibido, con sus intereses» (SAP Alicante de 12 de julio de 2013).
• Las acciones ejercitadas en la STS y en la del caso no son las mismas: «la acción allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc» (…). «El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al art. 1303 CC v obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el recurrente, puesto que sólo operó la cláusula suelo»; y que no hay razones para no aplicarlos en el caso concreto al no apreciarse trastornos graves para la economía ni para el Banco, y que aun cuando la STS de 21 de marzo de 2012 matizó la obligación restitutoria en caso de nulidad, el fundamento es que ninguna de las partes se enriquezca sin causa a costa de otra, concluyendo en el caso que dado que la cláusula suelo solo ha operado en beneficio del banco y en perjuicio del cliente si que nunca sucediera lo contrario no hay motivo para excluir la aplicación del art. 1303 Cc» (SAP Alava 9 de julio de 2013).
• La sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las clausulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 CC., puesto que estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad» (Auto AP Barcelona 09-05-2014).
Con estos argumentos, parece bastante evidente que el Tribunal Supremo ha venido, en su primer pronunciamiento sobre la materia, ahora ratificado en la próxima sentencia, a introducir una cuando menos conflictiva modificación sobre lo que, hasta ahora, había sido una doctrina pacífica acerca de las consecuencias de la nulidad contractual. Es legítimo preguntarse, entonces: ¿y ahora qué?. ¿Qué consecuencias va a tener esta nueva doctrina?.
Uno de los principios jurídicos de nuestro ordenamiento es el que señala que la interpretación de las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil). En la realidad social en que vivimos actualmente, es casi un clamor el que existe contra los abusos cometidos por un sector, el bancario, no solamente con las cláusulas suelo-techo, sino también en otras muchas cuestiones sobradamente conocidas y también judicializadas (comercialización de productos «•tóxicos» como preferentes, swaps y deuda subordinada, tarjetas opacas y retribuciones millonarias de entidades en quiebra -casos Bankia o Caixa Cataluña, entre otros-, salidas a Bolsa con contabilidades presuntamente manipuladas, y suma y sigue …). Unos hechos que, además, se ven agravados por los miles de millones de euros que el erario público ha tenido que inyectar en estas entidades para cubrir el desfase patrimonial provocado por las malas prácticas. En este contexto, los ciudadanos esperan y demandan de la Justicia, empezando por su más Alto Tribunal, no solamente un castigo ejemplar para los abusos cometidos, sino también que la Justicia repare los daños causados por esas prácticas abusivas. Desde el punto de vista de la gran mayoría de los ciudadanos, y también de numerosos juristas, establecer la irretroactividad de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo supone, de hecho, la «legalización» del enriquecimiento injusto y abusivo, en beneficio exclusivamente de la parte que ha cometido el abuso, permitiendo que quien lo ha cometido pueda mantener en su poder una parte sustancial del beneficio injustamente obtenido, e indica una clara desconexión del Tribunal Supremo con la realidad social. Que, además, esta doctrina se establezca en claro perjuicio de los consumidores afectados por estas cláusulas abusivas que son un ejemplo de mala praxis bancaria, cabe temer que redundará en un mayor desprestigio social y falta de credibilidad de nuestra Justicia en unos momentos en que se está poniendo en cuestión todo el andamiaje institucional que los españoles aprobaron tras un largo período de nuestra historia sin democracia ni libertades.
Y ello se produce cuando se ha comentado ampliamente, dentro del mundo jurídico y judicial, la sospecha que arroja sobre la independencia judicial el nombramiento de un asesor de los bancos para la sala del tribunal supremo que ha de establecer jurisprudencia en materia de contratos y productos bancarios. Aunque para el público no sea un hecho conocido, lo cierto es que Sebastián Sastre Papiol, nombrado magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en 2012, ha llegado al Alto Tribunal tras haber sido desde 1985 hasta su nombramiento diirector ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa. Han sido muchas las voces críticas con esta designación, sospechando que podía acabar inclinando la doctrina del Supremo en favor de la banca, y se ha mencionado, por ejemplo, el voto particular emitido por este magistrado en la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre, sobre un procedimiento de productos unit linked, o las sentencias de la Sala de lo Civil del Supremo de fecha 24 de abril de 2014 que exoneran de responsabilidad a los bancos frente al comprador para el caso de que su vivienda comprada sobre plano no llegue a construirse y no se hayan garantizado sus anticipos. Aun cuando la virtud del magistrado no se ponga en duda, cabe recordar aquí el viejo aforismo latino de que la mujer del César no solamente debe ser honrada, sino parecerlo, lo que, aplicado a nuestros tribunales, conlleva que nuestros magistrados no solamente deben ser imparciales, sino demostrar que lo son, algo que está siendo puesto en duda en el caso del Sr. Sastre Papiol y cuyas resoluciones judiciales desde que ingresó en el Supremo no contribuyen como debieran a disipar tales sospechas.
Finalmente, y como ya ha quedado apuntado al comienzo, la doctrina que está establecido el Tribunal Supremo parece constatar un cierto divorcio entre la «élite» de la judicatura (Tribunal Supremo) y una parte importante de los que podríamos denominar (dicho sin ánimo peyorativo y a los meros efectos de distinción) jueces y magistrados «de base» (jueces de lo mercantil y primera instancia y magistrados de las audiencias provinciales) que se han esforzado en construir una doctrina jurisprudencial acorde a la gravedad de las prácticas bancarias ahora anuladas, conforme con la realidad social en que vivimos y que respetase la ecuanimidad y la restitución de los perjuicios causados. Todo ello acaba de ser arrojado por la borda por la nueva sentencia anunciada por el Tribunal Supremo, junto con, es de temer, gran parte de la credibilidad de nuestra Justicia, con unos efectos que el tiempo se encargará de aclarar pero que no parecen nada favorables.
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