A este respecto, en el fundamento jurídico 165 de esta resolución, se establecen las siguientes conclusiones: «a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
Dichas cláusulas, aun siendo relativas al objeto principal del contrato, pueden resultar abusivas desde un criterio de transparencia. El control de transparencia no se limita ni agota con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa ADMINISTRATIVA de transparencia bancaria ni tampoco al cumplimiento de los requisitos de incorporación, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos con consumidores, incluye el control real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
El control de transparencia constituye, en los términos de la repetida resolución (vid. FFJJ 210 y 211), un «parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los PRESUPUESTOS o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
De este modo, se indica que «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Conforme al doble control de transparencia, una vez interpuesta y admitida a trámite una demanda instando la nulidad de una cláusula suelo, la entidad demandada debe acreditar que la incorporación al contrato de la cláusula superó dos filtros: (i) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula -que debe ser clara y sencilla- y a la información facilitada al consumidor -que debe posibilitar el conocimiento de la cláusula-; (ii) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo «que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica […] como la carga jurídica» de la cláusula.
Planteada la cuestión en tales términos, cabe preguntarse si cualquier consumidor -con total independencia de su formación, experiencia y demás condiciones personales- podría demandar al banco que le concedió el préstamo y obtener una sentencia favorable. El Tribunal Supremo, aunque no se pronunció directamente sobre esta cuestión, si dejó claro que el control de transparencia, como «parámetro abstracto de validez», queda fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil de los vicios del consentimiento.
Hasta ahora, una buena parte de los jueces y tribunales habían venido interpretado que el control de transparencia debía ser llevado a cabo con total independencia de los conocimiento y formación con que cuente el consumidor. Dos han sido los argumentos más repetidos para sustentar esta posición: (i) que el préstamo hipotecario fue suscrito por el demandante en su condición de consumidor, en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional; (ii) que la condición profesional o los conocimientos que pudiera tener el consumidor no excluyen los estándares de transparencia e información que pesan sobre la entidad bancaria demandada.
Como resoluciones más significativas, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de 27 de marzo de 2014 (AC 2014/490), en la que se confirma la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo suscrito por una magistrada en ejercicio, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) de 7 de julio de 2014, según la cual, el hecho de que el demandante sea licenciado en derecho y abogado en ejercicio «no empaña en absoluto» la estimación de la demanda de nulidad.
La pregunta que se plantea al analizar estas resoluciones judiciales es sencilla: ¿cómo pueden obviarse, en casos como los anteriores, las circunstancias personales de los demandantes como elemento a tener en cuenta para valorar y decidir sobre la nulidad de la cláusula suelo contenida en los préstamos hipotecarios?
Afortunadamente para las entidades bancarias, nuestros tribunales están empezando a considerar que la declaración de claridad y sencillez en la redacción de la cláusula suelo -y por tanto, la confirmación de la superación del control de transparencia-, también les exige entrar a valorar las características personales de los demandantes como un elemento más a tener en cuenta a la hora de determinar la transparencia o no de este tipo de cláusulas contractuales y, por lo tanto, como un elemento definitorio de la validez o nulidad de las mismas.
Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), de 16 de marzo de 2015. En el supuesto analizado, resultó acreditado que la demandante además de poseer estudios superiores y ser inspectora de Consumo en la Junta de Castilla y León, ostentaba el cargo de administradora de una mercantil dedicada precisamente a la compra y venta de inmuebles. La Audiencia Provincial de Valladolid además de declarar que la cláusula suelo era clara y comprensible, al constar esta de forma aislada y separada del resto de cláusulas contractuales, concluye que «quien aconseja a sus clientes no podrá aducir ignorancia cuando es ella misma quien tiene la condición de prestataria en el contrato».
En el mismo sentido, se ha pronunciado en fechas recientes la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), en Sentencia 10 de marzo de 2015. En este caso, la Sentencia confirma la superación del control de incorporación por la claridad y transparencia de la cláusula suelo litigiosa, por lo que entra a valorar las circunstancias personales de la parte actora y las concretas circunstancias en las que se llevó a cabo la operación de financiación y concesión del préstamo hipotecario en el que se insertó la cláusula litigiosa, para concluir que atendiendo a las mismas, la parte actora si tuvo pleno conocimiento de su existencia, efectos y consecuencias.
Lo anterior nos permite confirmar un cambio de signo en la jurisprudencia, que valoramos positivamente. En nuestra opinión, una vez la cláusula suelo ha superado el control de incorporación, atendiendo a parámetros tales como su claridad, inclusión en un apartado independiente y/o destacado del contrato o la existencia de información previa, el control de trasparencia no puede quedar limitado, única y exclusivamente, al análisis de la actuación de la entidad bancaria. Al contrario, de conformidad con esta novedosa corriente jurisprudencial, también deben ser valoradas -junto con el resto de elementos-, las concretas circunstancias personales de los clientes y el contexto en se llevó a cabo la negociación de la operación de financiación, para poder determinar la posibilidad o no de su conocimiento y compresión con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública.
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