La custodia compartida y el divorcio

La configuración de la custodia compartida en los supuestos de divorcio, y por ende, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Puesta en relación la doctrina mencionada con los razonamientos de la resolución recurrida se debe concluir que no se ha respetado la doctrina casacional, por lo que procede la estimación del motivo de recurso de casación, dado que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo.

En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. Justa , no supone demérito alguno para el Sr. Camilo . En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable.
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Feria de abril, desde el último día de colegio, a la salida hasta el viernes a las 12 horas y desde el viernes a las 12 horas hasta el lunes a la entrada del colegio, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, dada la igualdad de profesión y retribución, declarada en la sentencia recurrida.
En cuanto al uso de la vivienda, el padre solicitó la alternancia en el uso de la misma, lo que no ha sido objeto de debate ni aceptación, por tanto, por la madre.

Esta Sala no puede entrar en el estudio de esta cuestión, al carecer de la propuesta de un plan contradictorio en el que se defina por la parte que lo propone un desarrollo exhaustivo de los pormenores en que va a consistir la custodia compartida, sin perjuicio de que las partes lo planteen por el cauce procesal oportuno, siendo deseable un acuerdo entre los litigantes.

La custodia compartida y el interés prevalente del menor. El artículo 92.5 del Código Civil, en su primer inciso, señala, según su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que «se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento».

Así pues, dicho artículo «permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia»» (STS 28/09/2004; en este punto debe aclararse que el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE).

A este respecto, tiene señalado el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven» (SSTS 04/10/2009 y 29/04/2013, entre otras).

El Alto Tribunal señala, así mismo, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, «habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (SSTS 25/04/2014, 30/10/2014 y 18/11/2014). Como precisa la propia Sala, «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel» (SSTS 19/07/2013, 24/04/2014 y 02/07/2014).

Del mismo tenor se afirma que «la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas» (STS 15/10/2014), pues la custodia compartida lo que pretende es «aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos» (STS 16/02/2015).

Así pues, la custodia compartida no debe ser una excepción, sino más bien una generalidad, pues lo que se busca es que el menor sufra lo menos posible la ruptura de sus padres, y que continúe en su actividad -tanto educacional y formativa, como sentimental- a modo igual que antes de procederse a la crisis matrimonial, y ello porque, como bien tiene señalada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo que prima por encima de todo es el interés prevalente del menor, «que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo (art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990; art. 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor)» (SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre; STS 632/2004, de 28 de junio), recalcándose por la Sala que «siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses» (SSTS 10/12/2012 y 31/01/2013), de lo que es garante de su cumplimiento el propio Alto Tribunal, a tenor de los arts. 53 CE y 5 LOPJ (SSTS 11/02/2011, 25/04/2011, 21/07/2011, 22/07/2011 y 09/03/2012).

Es más, el Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (STS 96/2015, de 16 de febrero, que trae a colación las SSTS 28/09/ 2009, 8/10/2009, 07/07/2011, 21/07/2011, 27/11/2011, 9/03/2012 y 29/04/2013).

Y es que este interés prevalente del menor «es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento, y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar» (SSTS 17/06/2013 y 17/10/2013).

Pero el interés en abstracto no basta: es el interés «de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso» (STS 13/02/2015).

Por tanto, y como criterio general, «esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad» (STS 30/10/2014).
Por su parte, el art. 92.6 C. Civil y el art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor declaran el derecho de los menores a ser oídos antes de determinar el régimen a aplicar: «En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda», de tal manera que si no se da audiencia a los mayores de 12 años y a aquéllos que tengan suficiente juicio, puede decretarse la nulidad del proceder (STS 20/10/2014).

Más el hecho de solicitarse la guarda y custodia compartida no imprime al Juzgador la obligación de concederla, pues el art. 91 del Código Civil «permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv..Además, en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda» (SSTS 28/09/2009 y 10/01/2012).

A modo de síntesis, es deseable y recomendable que la guarda y custodia de los menores sea compartida por ambos progenitores, y ello en aras de un mejor desarrollo de éstos, que son, a la postre, los grandes perjudicados de las crisis matrimoniales. Pero este deseo no puede ser aplicado de manera genérica, sino que el Juzgador habrá de entrar a conocer pormenorizadamente las circunstancias personales, sociales, familiares y ambientales del menor, requerir su presencia si tiene el suficiente uso de razón (sea o no mayor de doce años), para que responda a las cuestiones que se le planteen y para que pueda opinar en el procedimiento, de tal manera que en última instancia, y tras recabar todos los informes pertinentes -fiscal, médico especialista, asistente social, …- y auditar a todo aquél directamente interesado, el Resolvente pueda adoptar la medida más beneficiosa para el menor, sujeto acreedor de toda la protección.