La preterición consiste en la omisión de un legitimario en el testamento sin que el mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítima. Clases (art. 814.1 CC) Omisión por parte del testador, deliberada y voluntaria de instituir al legitimario dado que no quiere atribuirle ningún bien de la herencia.

La herencia y la preterición

Efectos – Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
– La finalidad es garantizar la legítima material.
PRETERICIÓN NO INTENCIONAL O ERRÓNEA (art. 814.2 CC) Omisión por parte del testador de un legitimario por desconocer su existencia.

Efectos – Si resultan preteridos todos:
•Anulación de disposición testamentaria.
– En otro caso:
•Anulación de institución de herederos.
•Valdrán las mandas y mejoras por cualquier título, mientras no sean inoficiosas.
•La institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará si perjudica a la legítima.

PRETERICIÓN Y DERECHO DE REPRESENTACIÓN (art 814.3 CC) Los descendientes de otro descendiente que no hubiese sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos.

1. EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El origen de la institución de la preterición lo encontramos en el derecho romano, cuando los “heredes sui” debían ser instituidos expresamente herederos o de la misma forma ser “exheredados”, y así, la omisión de cualquiera de estos extremos daba lugar a la nulidad testamentaria.

De esta forma el término preterición llega hasta nuestro derecho actual significando la omisión de un legitimario en el testamento, siendo preciso que la sucesión se defiera por la voluntad del causante expresada en una disposición testamentaria.
Se considera preterición, en sentido amplio, la omisión, directa o indirecta, de atribución de bienes, cuando dicha omisión se haya producido en el testamento del causante, respecto de sus legitimarios, afectando de esta forma según sea errónea o intencional, bien a la totalidad de las disposiciones testamentarias o a parte de ellas.

El Código Civil, en su redacción originaria, no distinguía entre preterición intencional y preterición errónea, dándoles a las dos el mismo efecto, consistente en anular la institución de heredero, con la excepción del cónyuge viudo. También se generalizaba, la preterición, a todos los legitimarios, ya fueran ascendientes, descendientes o cónyuge viudo, si bien sometiendo a éste último a un régimen especial.
Por Ley 11/1981, de 13 de mayo se da nueva redacción al art. 814 del Código Civil y con ello nueva regulación al instituto de la preterición.
Así, el artículo 814 del Código Civil, expresamente, dispone lo siguiente: “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos y descendientes producirá los siguientes efectos:

1 Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2 En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean in-oficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente, y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.

El nuevo art. 814 del CC distingue los efectos de la preterición no intencional o errónea según sea de todos los legitimarios descendientes o de alguno o algunos de ellos; en el primer caso, presupone el artículo que el testador hubiere otorgado un testamento completamente distinto y, en el segundo, se presume que hubiere nombrado herederos a otras personas distintas de las que han sido instituidas como tales en la disposición testamentaria afectado por la preterición.

Resumiendo, la actual preterición intencional tiene la finalidad de asegurar la percepción de su legítima al legitimario preterido y, la finalidad errónea o no intencional es la de anular determinadas disposiciones testamentarias, además de proteger la percepción de la legítima por parte del legitimario.

CUESTIONES
6.1. ¿Qué es la preterición?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/2005 (Tol648656) nos define la preterición en el siguiente sentido: Es la omisión de un legitimario en el testamento, sin que el mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítima; lo cual no puede advertirse hasta que haya muerto el causante, con testamento y haya sido examinado éste; no se puede hablar de preterición respecto a un acto producido antes de la apertura de la sucesión. La Audiencia Provincial de Granada resolviendo un recurso de apelación, en la sentencia de fecha 12/05/2001 (Tol100711) establece lo siguiente: Con el artículo 814, en su nueva redacción, y siguiendo a la doctrina, también se puede decir: Que, la institución comentada, no se integra simplemente en el olvido u omisión, sino además requiere, que el heredero forzoso no haya percibido nada en concepto de legítima. Y, es que si algo hubiese tomado por tal razón, sólo podría ejercitar la acción de complemento de la legítima (articulo 815 del Código Civil), pese a no haber sido mencionado (nos referimos al heredero forzoso) en el testamento. Expuesto lo que antecede, aparece otra pregunta, importante, ¿Cuándo surge la preterición? Recogiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1969, se podría concluir diciendo: Que, la desheredación y la preterición han de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión más solemne, de quién dispuso de sus bienes para después de su muerte. Lo que significa: Que, se conoce la existencia del legitimario, y a sabiendas (deliberadamente) se excluye al mismo; sin haberle hecho ninguna atribución de bienes en vida. Esta actitud integraría una preterición intencional, que a veces, no es fácil de separar (o distinguir) de la desheredación injusta (artículo 851 del Código Civil, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1991 y 6 de Abril de 1998). Pero también puede aparecer la Institución tratada, por error u olvido, por ejemplo: Cuando el testador creía muerto al legitimario al tiempo de otorgar su testamento. Pero puede ocurrir, que la preterición sea sobrevenida, esto es, que se fundamente en causas que el Testador no pudo racionalmente conocer al tiempo de testar: el nacimiento posterior de un hijo. Entonces, se podría decir que, frente a la preterición primeramente indicada, “La intencional”, surgiría otra, sobrevenida, no intencional, que llevaría, no a la reducción de la Institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, con lo cual el preterido participará primero de los bienes que comprenden aquella (la Institución de heredero), sino a la anulación de las disposiciones testamentarias de tipo patrimonial, con la apertura de la sucesión intestada, mas en éste último caso (preterición errónea o no intencional), la anulación, de que acabamos de tratar, sólo se producirá cuando se han preterido todos los legimitarios, por lo que si solo se ha preterido a uno, aparecerá la anulación de la Institución de heredero: pero si éste, es el cónyuge del testador la Institución de heredero únicamente se anulará —mas bien se reducirᗠen cuanto perjudique a la legítima; y si no bastase para satisfacerla (la legítima del preterido), se reducirán los legados y las mejoras ordenadas por cualquier Título; que, como inoficiosas, así se impone para satisfacer aquella (artículos 817, 820, y demás concordantes del Código Civil).

6.2. ¿Cuál es la finalidad principal de la preterición?

Tras la lectura de la frase que principia el art. 814 del CC “la preterición de un herederos forzoso no perjudica la legítima”, así como el párrafo que lo concluye “a salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”, parece clara que la finalidad principal de la institución jurídica de la preterición es la protección y defensa de la legítima, en el supuesto en el que el causante incumpla por omisión su deber para con el legitimario. Sin embargo, el estudio histórico de esta figura de la preterición parece apuntar su fundamento inicial, basándose en que no se trata, únicamente, de instituir o desheredar formalmente a los legitimarios, sino que parece que la reforma del Código Civil de 1981 intenta asegurar que el testador recordó a todos los legitimarios al redactar su testamento, llevando ello consigo, el deber de mencionarlos.

6.3. ¿Es la preterición una institución protectora de la legítima?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/09/2005 (Tol748875) estableció lo siguiente: “Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 7/10/2004 (Tol514224), la preterición protege al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima. Como declaración de principio, el artículo 814 CC comienza diciendo que la preterición de un heredero forzoso —legitimario— no perjudica la legítima; y termina previendo que, a salvo de las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador. De esta forma, la preterición —regulada por el artículo 814 del Código Civil—, es una típica institución protectora de la legítima y puede ser definida como la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen —preterición intencional—, y sin que hayan recibido atribución alguna en concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es la acción de complemento de legítima, prevista en el art. 815 del Código Civil, aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el testamento. Por otro lado, la preterición no intencional sólo puede presumirse cuando se deduzca sin dificultades esa falta de intención, esto es, cuando se trate de un error, de un mero defecto de trascripción o la preterición resulte del contenido de las propias disposiciones testamentarias sin que de su conjunto se deduzca que tal fuese la intención explícita del causante”.

6.4. ¿Cuándo se considera preterido un heredero?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/07/1996 (Tol216987) se pronunció en el sentido de que para que se produzca la preterición de un heredero, y ser ésta absoluta y completa, se debe omitir mencionar al heredero forzoso o pese a hacerlo, que no le sea adjudicado nada. En aras del respecto al principio de conservación del testamento la doctrina (Puig Brutau, siguiendo a Vallet, Manresa, Valverde, etc) comentaristas al Código Civil de Albacar, opinan que, pese a ser omitido el heredero en la disposición testamentaria, si ha recibido por título inter vivos (donación) en vida del causante, no habrá preterición, sino acción de complemento de legítima y en el mismo sentido abunda la jurisprudencia en sentencia de 20/02/1981. Con mayor razón, si el heredero forzoso aparece designado en el testamento como legatario y recibe en calidad de legado bienes de la herencia, lo considera válido la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo 21/02/1990, 25/05/1917, 23/04/1932). Designado en el testamento y por tanto habiendo recibido por cualquier título bienes hereditarios, como señala el art. 815 CC sólo cabe acudir al complemento de legítima.

6.5. El legitimario preterido ¿puede instar la división judicial de la herencia? ¿Puede ser parte en el procedimiento judicial?

El legitimario preterido, en principio, no tiene legitimación para promover el procedimiento judicial de división de la herencia. Ahora bien, podrá hacerlo una vez le sea reconocida la condición de heredero. Del mismo modo, tampoco podrá ser parte en el procedimiento judicial hasta en tanto no le sea reconocida su condición como heredero. Sin perjuicio de la imposibilidad, en principio, como hemos dicho, de instar la división judicial de la herencia y de ser parte en el procedimiento, la doctrina admite, muy a las claras, la posibilidad de que el legitimario preterido pueda solicitar junto con la demanda de reclamación de la legítima, la anotación en el Registro de la Propiedad, en defensa de sus intereses, y ello como medida cautelar.

6.6. ¿Se puede acumular una acción de declaración de preterición y de reducción de la institución de heredero?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/12/2004 (Tol636159) estableció lo siguiente: “señala la sentencia de 3 de octubre de 2002 como la jurisprudencia de esta Sala sobre acumulación de acciones las notas siguientes: 1ª. Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dirección del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 (sentencias de 5 de marzo de 1956, 12 de junio de 1985, 24 de julio de 1996, 7 de febrero de 1997 y 3 de octubre de 2000). 2ª. Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimientos de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda (sentencias de 24 de julio de 1996 y 3 de octubre de 2000). 3ª. Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertenencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia (sentencias de 14 de octubre de 1993, 18 de julio de 1995, 19 de octubre de 1996 y 10 de julio de 2001).

2. LAS CLASES DE PRETERICIÓN

Las clases de preterición son fundamentalmente dos: la preterición intencional y la preterición no intencional o errónea.

CUESTIONES
6.7. ¿Cuántas clases de preterición existen?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/03/2002 (Tol239559) establecía lo siguiente: La preterición intencional de cualquier legitimario y la no intencional de un legitimario que no sea hijo o descendiente. En este caso se reducirá en primer lugar la institución de heredero y después, si fuera preciso, los legados, las mejoras y las demás disposiciones testamentarias (párrafo primero del art. 814 del CC). Sólo quedan sin efecto aquellas disposiciones testamentarias o parte de las mismas cuya ineficacia sea imprescindible para respetar la legítima del legitimario preterido, observándose el orden reseñado, y respetando la validez del resto de las disposiciones testamentarias que no afecten a la legítima. Así se desprende de la propia dicción literal del párrafo primero del artículo 814 al reseñar que “se reducirᔠla institución de heredero antes que… De la puesta en relación de este precepto con el artículo 851 del Código Civil, que determina los efectos de la desheredación injusta, supuesto similar a la preterición intencional, y en el que se prescribe que: Se anulará la institución de heredero “en cuanto perjudique al desheredado”, pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias “en la que no perjudiquen a dicha legítima” (el principio de la coherencia interna del ordenamiento jurídico impone efectos iguales para situaciones similares), y de la regla general de prevalencia de la nulidad parcial sobre la total del testamento, en virtud del principio de conservación del negocio y de “favor testamenti”, siempre y cuando la razón o causa de aquélla pueda limitarse a una parte del testamento en razón de su origen y de su fundamentación —utile per inutile non vitiantur— (Y éste es el criterio interpretativo que se mantiene por la jurisprudencia; así en las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 13 de julio de 1985, y 10 de febrero de 1986, F.D. quinto). La preterición no intencional de hijos o descendientes (párrafo segundo del art. 814 del CC), cuyos efectos varían según que hayan sido preteridos todos los hijos o descendientes (en este caso se anularan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial) o sólo alguno o algunos de ellos (en cuyo caso se anulará la institución de heredero pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas). Pero se dispone en la segunda frase del número segundo del párrafo segundo del artículo 814 que: “No obstante la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas”. De donde se desprende que, cuando se ha instituido heredero al cónyuge, respecto de esta institución es indiferente que la preterición de los hijos o descendientes sea o no intencional, ya que el efecto jurídico será siempre el de la intencional (reducción y no anulación de la institución).

2.1. LA PRETERICIÓN INTENCIONAL

La preterición intencional es la omisión, por parte del testador, deliberada y voluntaria de instituir al legitimario dado que no quiere atribuirle ningún bien de su herencia.

En este caso se aplica el párrafo 1º del art. 814 del CC que dispone que “se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”, para que así el preterido pueda cobrar su legítima.

En la preterición intencional se pretende, únicamente, que la legítima material quede garantizada.

CUESTIONES
6.8. ¿Cuándo se produce la preterición intencional?

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6/04/1998 (Tol14806), estableció literalmente que “al haber quedado probado que la causante no hizo, en vida, donación alguna a uno de sus hijos y siendo esa supuesta e inexistente donación la única razón en que dicha causante basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo, resulta evidente que nos hallamos en presencia, aunque la sentencia recurrida, pese a la abundante y promiscua cita que hace de artículos del Código Civil, no haya logrado captarlo, de una preterición intencional o, en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio “iura novit curia”, en cuanto ello no entraña alteración alguna de la “causa petendi”, preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de otro de sus hijos deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º del Código Civil (para la preterición intencional) y art. 851 del mismo cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado el Tribunal Supremo para supuestos análogos al que aquí nos ocupa (sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975 y 13 de Julio de 1985)”.
6.9. ¿Cuál es el alcance de la preterición intencional?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/09/2005 (Tol748875) estableció lo siguiente: “La preterición intencionada no puede tener más alcance que el prevenido para el caso de desheredación, que según el artículo 851 del Código Civil anula la institución de heredero tan sólo en cuanto signifique perjuicio al desheredado sin causa o sin eficiencia de la que se basa en la desheredación, con pervivencia de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a la legítima del desheredado, por ser en el terreno de los principios la solución más justa, equivalente y equiparable, toda vez que cuando el testador conoce la existencia de un heredero forzoso y sin embargo lo ignora en absoluto en el testamento, omitiéndolo en él (preterición) o lo deshereda sin expresión de causa, o con lo que contradicha no es probada, o que sea de las no establecidas por la ley para desheredar (desheredación), está poniendo de manifiesto que el testador no quiso proveer al preterido o desheredado de todo su patrimonio y por tanto que únicamente es de respetarle la legítima, como porción que la ley imperativamente le reconoce y de la que por tanto no puede verse privado, lo que en definitiva es consecuencia de reconocimiento, en módulo interpretativo acogido por el artículo 675 del Código Civil, de que la voluntad del testador, que es la ley prevalente en toda disposición testamentaria, fue no reconocer al heredero forzoso más que lo riguroso y estrictamente reconocido por la ley, que es, siguiendo lo proclamado en otras legislaciones, lo que, reconoce actualmente el Código Civil español en la redacción dada al precitado artículo 814 por la Ley 11/1981, de 13 de mayo. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 14 de Octubre de 2004, el testamento que contenga preterición de heredero no determina su consideración de hecho y jurídica de «no perfecto», sino simplemente ineficaz en el aspecto de la institución de heredero que contenga con omisión de herederos forzosos, lo que con relación a la preterición intencional genera únicamente la reducción de la institución de heredero en lo que determina perjuicio de la legítima, con la correspondiente reducción de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias de contenido patrimonial que el testamento contenga”.

6.10. ¿Cómo se prueba el carácter intencional o erróneo de la preterición?
La doctrina generalizada mantiene que no existe ninguna presunción legal.
El legitimario preterido que alegue que la preterición ha sido bien intencional bien errónea es el que deberá probarlo por cualquiera de los medios que tenga a su alcance.

6.11. En el caso de preterición intencional ¿a qué tipo de legítima tiene derecho el legitimario?
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9/07/2002 (Tol202882). El efecto de la preterición intencional lo concreta el art. 816 del Código Civil: se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida que establezca el art. 808 del citado cuerpo legal. La cuestión que se plantea es si esta legítima es la larga (dos tercios: 1º párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir. Una vez declarado legitimario al preterido intencionalmente se le deberá atribuir la cuota legitimaria directamente, sin necesidad del ejercicio de una nueva acción. No tanto es la determinación de concretos bienes, sino de cuota que, en ejecución de sentencia, se especificará materialmente.

2.2. LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL O ERRÓNEA
La preterición no intencional o errónea es aquella en la que el testador omite a un legitimario, dado que desconoce su existencia al tiempo de disponer de sus bienes en la disposición testamentaria, pudiendo ser el caso de creer muerto a un hijo que todavía vive o que sobreviene después de testar, dado que hubiera nacido después de testar.

A esta preterición no intencional de hijos o descendientes se aplica el párrafo 2º del art. 814 que expresamente señala que “1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas”.

Este tipo de preterición errónea puede ser frecuente en los testamentos ológrafos y cerrados, puesto que en el testamento abierto y notarial, será el Notario el que orientará al testador en el modo y manera de llevar a cabo el testamento para así obviar la preterición de cualquier legitimario.

CUESTIONES
6.12. ¿Cuál es la interpretación correcta del art. 814 del CC respecto de la intencionalidad o no de la preterición?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/03/2002 (Tol239559) establecía lo siguiente: Para la correcta aplicación del artículo 814 del Código Civil es imprescindible precisar si la preterición de los hijos o descendientes ha sido o no intencional. Pero no existe precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el testador tuvo o no voluntad de preterir, haga prevalecer la intencionalidad o la no intencionalidad de preterir. Ante lo cual, si tenemos en cuanta que la preterición no intencional tiene efectos más devastadores para el testamento que la intencional (que los desencadena más leves), que las personas físicas son seres conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un heredero forzosa en su testamento es porque nada han querido dejarle y la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se desprende del artículo 1.214 del Código Civil, debemos concluir que es la demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario preterido al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición intencional. Pero en el buen entendimiento de que en aquellos casos de nacimiento posterior al testamento, llegar a ser legitimario después del testamento y supervivencia de hijo que se creía fallecido, basta con probar en sí esos hechos para sin más calificar de no intencional la preterición, salvo que ello se desvirtúe con la prueba de la parte contraria.

6.13. ¿Qué efectos produce la preterición no intencional del hijo concebido y nacido después del otorgamiento del testamento por el causante?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2001 (Tol27105) se pronunció en el sentido siguiente: En el caso presente, el testador en un primer momento instituye herederos por iguales partes a sus 5 hijos matrimoniales, asignándoles la totalidad de su herencia. Posteriormente, tras el nacimiento del hijo extramatrimonial, el testador atiende a todos los deberes derivados de la relación paternofilial, suscribiendo convenio relativo a la manutención y asistencia de aquel, pero se abstiene de otorgar nuevo testamento, lo que, a juicio de los recurrentes revela la intención de no conferir al hijo extramatrimonial el mismo trato que a los matrimoniales. Sin embargo este planteamiento ha de ser desechado por incorrecto. Desde la promulgación de la Constitución en 1978, todos los hijos ostentan los mismos derechos, sin posible discriminación en atención a que tengan o no la condición de matrimoniales, según se desprende de lo prevenido en los artículos 14 y 39 de dicha norma. En desarrollo de dichos preceptos se ha modificado en 1981 el Código Civil y particularmente, en lo que aquí interesa, el artículo 108, segundo párrafo, con carácter general, y el art. 931 respecto a la sucesión hereditaria de los padres, dan cumplida aplicación al principio fundamental de que se trata. En consecuencia y de acuerdo con la normativa vigente si cualquier progenitor omite hacer uso de la facultad que le concede el artículo 662 del Código Civil respecto a la regulación del curso y destino de sus bienes, después de su fallecimiento, una vez acaecido éste, la herencia se repartirá a partes iguales entre sus hijos, ya sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. Por ello, quien realmente desee establecer alguna diferencia, debe otorgar testamento haciendo uso, en él, de las facultades de disposición que respecto a dos de los tercios de su haber hereditario le atribuyen los párrafos segundo y tercero del art. 808 del Código Civil. Desde otro punto de vista y prosiguiendo con el análisis del razonamiento de los recurrentes, ha de afirmarse que resulta difícil interpretar un testamento teniendo en cuenta hechos que ocurren o actitudes que se adoptan o se omiten varios años después de su otorgamiento. Así, se presenta como inadmisible valorar la inactividad testamentaria del testador entre el 13 de Febrero de 1991 y el 5 de Febrero de 1994 como producto de su deliberada voluntad de reducir a su hijo extramatrimonial a la legítima estricta que pudiera corresponderle, lo que convertiría en intencional su pretensión. Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento. En definitiva, ha de entenderse: a) Que el causante no se hallaba animado de especiales intenciones en cuanto a su hijo extramatrimonial, en el momento de expresar su última voluntad ante el Notario autorizante de su único testamento. Simplemente, no podía presumir que llegase a producirse su nacimiento, por lo que la no referencia al mismo es lógica y su preterición debe ser calificada de no intencional.
b) Que la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su sexto hijo en el año 1991 no puede servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada el 2 de Diciembre de 1988. Por lo tanto, únicamente puede afirmarse que el testador —fuera o no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta— se limitó a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar al objeto de establecer diferencias en cuanto a las porciones hereditarias correspondientes a uno y otros hijos. Este silencio ha de interpretarse como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código Civil, como acertadamente ha entendido el Tribunal de instancia.

6.14. ¿Qué efectos produce la preterición errónea?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/06/2006 (Tol961826) se pronunció al respecto estatuyendo que “la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento. Según lo establecido en el art. 814 CC, el Alto Tribunal manifiesta que los efectos de la preterición errónea son la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, por lo que se anulan los dos legados”.

3. LOS EFECTOS DE LA PRETERICIÓN

Los efectos de la preterición son distintos según se trate de una preterición intencional o una preterición errónea y según los legitimarios de que se trate.

Los efectos de la preterición, bien sea intencional bien sea errónea, es que la misma no opera automáticamente, no pudiendo el Tribunal declarar de oficio la preterición, debiéndose instar, por contra, por los legitimarios preteridos.

CUESTIONES
6.15. ¿Perjudica la preterición la legítima?

La preterición de uno, varios o todos los ascendentes, y la del cónyuge viudo, ya sea intencional o errónea, y la preterición intencional de uno, varios o todos los hijos y descendientes, no perjudica la legítima, reduciéndose la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. La doctrina es unánime al opinar que si trata de hijos o descendientes preteridos intencionalmente y que concurren a la sucesión con otros hijos o descendientes no preteridos, la legítima a la que se refiere el art. 814 del CC, en su 1º párrafo, es la denominada “estricta” o “corta”, la misma que la legítima que corresponde en el caso de desheredación injusta.

6.16. ¿Qué efectos produce la preterición no intencional de legitimarios?

La preterición no intencional de legitimarios que sean hijos o descendientes, bien de alguno o de todos ellos, produce los siguientes efectos: 1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

6.17. ¿Qué efectos tiene la preterición errónea total de hijos o descendientes? ¿Qué efectos tiene la preterición errónea parcial de hijos o descendientes?

Si la preterición errónea de hijos o descendientes es total se abre la sucesión intestada, percibiendo así los preteridos su legítima dentro de esta sucesión; manteniéndose el contenido no patrimonial de aquel testamento, como pudieran ser disposiciones acerca de sufragios, entierro, nombramiento de albaceas, de contadores partidores, etc. Si la preterición errónea de hijos o descendientes es parcial, se anula la institución de herederos que se contenga en ese testamento, y se abre la sucesión intestada, subsistiendo las mandas, los legados y las mejoras, que no sean inoficiosas, percibiendo los hijos o descendientes preteridos su legítima en la sucesión abintestato. La preterición errónea total o parcial de los descendientes de otro hijo o descendiente que no hubiere sido preterido y que produce los efectos dispuestos en el art. 814, párrafo 3º, será tratado en epígrafe aparte.

6.18. ¿Cómo recibirá el preterido su legítima en el caso de preterición intencional?

Dado que existe una llamada “ex lege” de la legítima, que es supletoria en el caso de que el causante incumpla su deber para con el legitimario, no se abre la sucesión intestada para que el preterido reciba su legítima, sino que existe una acción específica de reclamación de la legítima. En estos casos el Código Civil atribuye directamente al preterido una parte alícuota del caudal relicto o, bien, la parte de usufructo que corresponde al cónyuge viudo.

6.19. ¿La preterición es subsanable?
El Tribunal Supremo así como la Dirección General de los Registros y del Notariado tienen reconocido que la preterición es subsanable por voluntad de los legitimarios preteridos.

4. SUPUESTOS EN LOS QUE EXISTE PRETERICIÓN
CUESTIONES
6.20. ¿Cuándo existe preterición?
Existe preterición, sin ningún género de duda, cuando el testador no menciona al legitimario en su testamento y no le hizo ninguna donación en vida.
6.21. ¿Existe preterición cuando el testador no menciona en su testamento al legitimario, habiéndole efectuado alguna donación en vida?
Según la sentencia de 17/06/1908 del Tribunal Supremo, sí que existe preterición, puesto que el título por el cual se recibe la legítima debe ser testamentario, bien mediante la institución de heredero o de legatario. La jurisprudencia más moderna coincide con el fallo de la sentencia anterior. Así señala que sí que existe preterición en el caso planteado, razonando el Alto Tribunal, en su sentencia de 20/02/1981, que aunque la legítima material esté cubierta mediante la donación, donación que se imputa a la legítima (art. 819 del Código Civil), el testador no tuvo en cuenta al legitimario en su testamento, y dado que tiene el deber formal de hacerlo, sí que existe preterición.
6.22. ¿Se debe ejercitar la acción de preterición, conforme al art. 814 del CC, cuando el preterido sea un ascendiente o cónyuge viudo, o cuando se trate de preterición intencional de un hijo o descendiente, cuando éste haya recibido alguna donación en vida?
Tras la reforma del art. 814 del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, no tiene sentido alguno ejercitar la acción de preterición cuando el preterido sea un ascendiente o cónyuge viudo, o cuando se trate de preterición intencional de un hijo o descendiente. La donación se deberá imputar a la legítima y cuando el valor de la donación cubra el valor de la legítima, no será de utilidad la acción de preterición. En el caso de que la legítima únicamente estuviere cubierta parcialmente con las donaciones hechas en vida, el legitimario deberá ejercitar la acción de suplemento.
6.23. ¿Qué sucederá en el caso de omisión no intencional de un hijo o descendiente?
En este caso, por ejemplo, si el padre creyó muerto a un hijo que estaba vivo, el descendiente que haya sido omitido, podrá ejercitar la acción de preterición consiguiendo así como heredero abintestato, una atribución económica de valor mayor a la legítima individual, anulándose de este modo las demás disposiciones de contenido patrimonial, en el caso de ser el único descendiente sobreviviente, o anulándose la institución de heredero en el caso de concurrir con otros descendientes legitimarios tenidos en cuenta por el testador en su disposición testamentaria.
6.24. ¿Existe preterición cuando el testador menciona al legitimario a pesar de no dejarle bien alguno en su testamento, manifestando que la legítima del mismo se satisfizo mediante donaciones hechas en vida?
La sentencia del Tribunal Supremo de 20/02/1981 manifiesta que en este caso no hay preterición puesto que no hay omisión o falta de mención a favor del legitimario. En dicha sentencia el Alto Tribunal concluye que “la testadora menciona a uno de sus hijos en el testamento, manifestando que no le lega nada por haberle dado ya mucho más de que por legítima acreditaría”. En este caso, resulta de clara aplicación el art. 819.1º del Código Civil en el que se contemplan las donaciones imputables a la legítima. A tenor del art. 815 del CC el legitimario podría interponer una acción de complemento de la legítima en el caso de que lo recibido por donación fuere de importe inferior al valor de la legítima.
6.25. ¿Qué ocurre si después del fallecimiento del testador, que afirma haber donado en vida a los legitimarios la cuota suficiente para cubrir la legítima, se prueba que no realizó donación alguna?
En este caso existe una preterición intencional que linda con la desheredación injusta, dado que actualmente, tras la Ley 11/1981, de 13 de mayo, los efectos de ambas son los mismos. La sentencia del Tribunal Supremo de 6/04/1998 falla diciendo “al no haberse probado que la causante hizo en vida donación alguna a su hijo, y siendo ésta supuesta e inexistente donación, la única razón en que dicha causante basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo, resulta evidente que nos hallamos en presencia de una preterición intencional o, en su caso, de una desheredación injusta”.
6.26. ¿Existirá preterición cuando el testador mencione al legitimario en su testamento, sin otorgarle bien alguno, disponiendo, por otra parte, íntegramente del caudal hereditario?
Este caso se aproxima tanto a la figura de la desheredación injusta como a la institución de la preterición intencional. Es claro que quien menciona a un legitimario en su última voluntad escrita y no deja bien alguno al mismo revela su deseo de no otorgarle ninguna participación en su herencia. En este supuesto, el legitimario deberá ejercitar la acción de preterición y no la acción de suplemento, dado que para conseguir su legítima material no tiene nada que complementar.
6.27. ¿Cómo se puede evitar la preterición?
Se evita la preterición mediante determinadas fórmulas utilizadas en la práctica notarial, las cuales a pesar de no designar al legitimario instituido por su nombre no dejan duda acerca de la voluntad del testador de incluirle. Por ejemplo: “instituyo herederos a mis dos hijos vivos en el presente momento, D. XXX y D. ZZZ y a los demás hijos e hijas que pueda tener en un futuro”. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de mayo de 1966 afirma que “no evitan la preterición las fórmulas genéricas e imprecisas en las que el testador no contempló ni tuvo en cuenta a personas concretas. Por ejemplo: a cuantas personas puedan acreditar y pretender legítima en mis bienes”. Debería existir preterición siempre que no aparezca de modo claro, determinado, preciso e individualizado que el legitimario designado es contemplado singularmente al hacer la declaración, tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de mayo de 1966, aunque cada vez es más habitual el empleo de fórmulas genéricas para poder prever la existencia de legitimarios no conocidos o ignorados del testador, y de hecho, tras la última modificación del artículo 814 CC es indudable que se admite el empleo de cláusulas genéricas de atribución de la legítima dirigidas a impedir los efectos de la preterición pues como dice dicho artículo en su último párrafo, “a salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
6.28. ¿Qué ocurre con los descendientes calificados por el Código Civil como ilegítimos no naturales antes de la reforma de 13 de mayo de 1981?
Estos descendientes no eran preferibles antes de la mencionada reforma, puesto que no tenían derecho a la legítima. Sin embargo, sí que se les consideraría preteridos en el caso de ser omitidos en el testamento cuando la sucesión se hubiera abierto después de la entrada en vigor de la Constitución, y ello a pesar de que el testamento se hubiera redactado anteriormente. El Tribunal Supremo en su sentencia de 10/02/1986 afirma “que la Constitución es de aplicación directa e inmediata respecto de los derechos proclamados en los artículos 14 a 38; consecuentemente, el principio de igualdad ante la Ley sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 de dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor del mismo, 29 de diciembre 1978, y por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y no matrimonial quedan sin eficacia por imperativo de la Disposición Derogatoria 3ª de dicha norma fundamental”.
6.29. ¿Qué carácter tiene el testamento que contiene preterición?
Aunque resulta discutible, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13/07/1985, afirma que “el testamento que contiene preterición no puede calificarse de no perfecto, sino simplemente de ineficaz en el aspecto de la institución de heredero que contenga omisión de los herederos forzosos y que por lo tanto, revoca un testamento anterior”.
6.30. ¿Son incompatibles las acciones que pueda ejercitar un heredero en defensa de su legítima y las acciones que nacen de la preterición al no haber sido nombrado heredero en la herencia del causante?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/1999 (Tol23201) señaló lo siguiente: Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que “no se ve incompatibilidad entre las acciones que puedan ejercitar las actoras en defensa de su legítima, dirigidas a impugnar los negocios jurídicos realizados por el causante en vida, que es lo ocurrido en el presente pleito, y las acciones que nacen de la preterición, pues no atacan por sí mismas aquellos negocios inter vivos, que es esencial como cuando, como aquí sucede, se sustrajeron casi todos los bienes del patrimonio en vida del causante mediante ventas absolutamente simuladas a los demandados. Las acciones nacidas de la preterición se circunscriben a una concreta masa hereditaria, y las protectoras de las legítimas a una reintegración de dicha masa”.
5. LA PRETERICIÓN Y EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
El art. 814, párrafo 3º, del Código Civil dispone que “los descendientes de otro descendiente, que no hubiese sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos”.
La doctrina mayoritaria entiende que el párrafo 3º del art. 814 del CC contempla el supuesto de premoriencia del hijo o descendiente de primer grado o anterior dejando descendencia. No se aplica por tanto al supuesto de desheredación o indignidad, supuestos que están específicamente regulados en los artículos 857 y 761, respectivamente, del CC.
La hipótesis en concreto es la siguiente: El nieto no era preterible en el momento en el que se otorga el testamento, dado que vivía su padre o madre, hijo o hija del testador, teniéndolo presente en el momento de la redacción del testamento. En el caso de que el hijo o hija mencionados fallezca no hace falta redactar un nuevo testamento para de esta forma evitar la preterición de los nietos, dado que por éste simple hecho se convierten en legitimarios, y de ahí la norma “los descendientes de un descendiente no preterido, no se considerarán preteridos”.

CUESTIONES
6.31. La subrogación de los descendientes, en el lugar de su descendiente intermedio no preterido ¿abarca todos los bienes, derechos y obligaciones que se dispongan en el testamento en el caso de que el descendiente no hubiera premuerto?

La tesis mayoritaria de la doctrina, encabezada por Vallet, sostiene que en el art. 814, párrafo 3º, del CC, no se da derecho de representación alguno, sino que establece cuando hay o no preterición, así como los efectos de la misma, por lo que los descendientes del premuerto únicamente tienen derecho a su legítima. Los descendientes del heredero premuerto no suceden por vía de su ascendiente, sino que adquieren su legítima por derecho exclusivo del causante, atribuyéndoselo directamente la ley. Otro sector doctrinal opina que el nieto recibe todo lo que hubiera obtenido su progenitor, basándose dicha teoría en el dato de que el Código Civil habla de “representación”, por lo que el nieto recibirá todo lo que su padre o madre hubiere heredado en el caso de que no hubiera habido premoriencia.

La herencia y la preterición