La falta de acuerdo no excluye la aplicación de la custodia compartida. La falta de acuerdo entre los progenitores no puede excluir, por sí misma, la aplicación del sistema de custodia compartida. Para rechazar dicho régimen, que el Tribunal Supremo considera el «normal y deseable», deben examinarse las circunstancias que rodean el caso y determinar que, en aplicación del principio favor filii -el interés superior del menor-, no es el más adecuado.

La custodia compartida (divorcio)

En una sentencia del 15 de julio de 2015, de la que es ponente el magistrado Arroyo Fiestas, el Tribunal Supremo revoca el fallo de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que otorgaba la guardia y custodia de tres hijos a la madre, en contra de lo dictado en Primera Instancia, que había determinado la custodia compartida.

La Audiencia apoyaba su decisión en el informe psicosocial de los peritos, que recomendaba no exponer a los hijos a «nuevas adaptaciones», a pesar de que ambos progenitores se habían reconocido la capacidad, la aptitud y el cariño necesario en el cuidado de los menores.

El Supremo tumba esta interpretación y ratifica la prevalencia del régimen de custodia compartida, incluso aunque no haya acuerdo, porque «fomenta la integración de los menores con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación entre los padres». Más aún, subraya, cuando existe «mutuo reconocimiento de las aptitudes y cariño de la otra parte».

Según la sentencia, se pretende aproximar este modelo de convivencia al existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar a los padres seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones, y participar en el desarrollo y crecimiento de los hijos.