La Comisión Europea defiende la retroactividad total en las cláusulas suelo. La batalla de las cláusulas suelo que se ha desatado esta semana cuenta con la Comisión Europea como principal apoyo de la restroactividad total ante la próxima sentencia del Tribunal de la UE. La oferta de la banca al Gobierno, adelantada por El Confidencial y confirmada públicamente por CaixaBank el viernes, de retirar las cláusulas suelo sin retroactividad se produce después de que la Comisión Europea haya defendido la retroactividad total (hasta el momento de la firma de la hipoteca) de este tipo de cláusulas si son declaradas nulas en sentencia firme. Así lo ha comunicado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que le ha pedido opinión sobre el tema al ser consultada por varios tribunales españoles. Por el contrario, el Gobierno español defiende la retroactividad solo hasta mayo de 2013, fecha de la sentencia del Supremo que declaraba nulas estas cláusulas de BBVA, Abanca y Cajamar. El Banco de España y el BCE apoyan al Ejecutivo de Mariano Rajoy frente a la Comisión.

Según el documento de alegaciones al que ha tenido acceso El Confidencial, la Comisión Europea sostiene que «el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada», como se puede apreciar en la página 25 del documento adjunto.

Y añade que, de conformidad con varios artículos de esta directiva y con la interpretación del Tribunal, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor -y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia».

Esto significa que los letrados de la CE Deyan Roussanov y Napoleón Ruiz García consideran que lo que hizo el Tribunal Supremo en 2013 se opone al derecho comunitario. Como es sabido, en esta sentencia (y en otras posteriores que fijan doctrina), el Alto Tribunal argumentaba que no debía imponer la retroactividad porque eso pondría en peligro la solvencia de un sector financiero que acababa de ser rescatado con 40.000 millones de dinero público y, por perseguir la eliminación de un mal -las cláusulas suelo-, se podría acabar provocando un mal mayor -mayores necesidades de dinero público para las entidades.

Obviamente, el Tribunal de la UE no tiene por qué tener en cuenta esta consideración (con el añadido de que la situación del sector financiero ahora es mucho mejor y ya no corre riesgo de insolvencia), sino solo los fundamentos jurídicos, que no parecen demasiado sólidos en el caso del Supremo, según diversas fuentes. Además, esta argumentación llevaría a que los afectados por estas cláusulas, que les impiden beneficiarse de los tipos bajos actuales, tendrían que sustentar los márgenes de la banca pese a la nulidad de las mismas.

No obstante, el argumento de la estabilidad financiera sí es relevante para otros actores. El propio Gobierno español, en sus alegaciones ante el Tribunal de la UE, defiende la sentencia del Supremo. Y las fuentes consultadas añaden que tanto el Banco de España como el BCE -inducido por su brazo español- se oponen frontalmente a la retroactividad total (más allá de mayo de 2013) por el impacto que tendría en la «estabilidad del sistema financiero». En todo caso, estas fuentes afirman que la sentencia no se conocerá hasta el próximo año, es decir, después de las elecciones generales de diciembre.
Por otro lado, la argumentación de la CE se aplica solamente a aquellas cláusulas que han sido declaradas nulas en firme, no a la totalidad. Por tanto, en caso de que el Tribunal adopte sus tesis, solo se aplicaría la retroactividad total en estos casos. Y, de momento, la mayoría de las entidades con estas cláusulas (Caixabank, Sabadell, Popular, Liberbank, Unicaja, Ibercaja o BMN) no han sido condenadas por el Supremo, aunque sí en numerosas ocasiones en primera instancia; de hecho, algunas de ellas han renunciado incluso a recurrir esas sentencias.

Esto significa que los afectados deben seguir pleiteando hasta el final para conseguir la retroactividad hasta el momento de la concesión del préstamo. Pero no podrán acceder a la misma aquellos que firmen un acuerdo con el banco por el que renuncian a acciones legales para solicitar dicha retroactividad. Como informó El Confidencial este fin de semana, coincidiendo con el anuncio de Caixabank, varias entidades se están dirigiendo a sus clientes con propuestas de supresión de la cláusula de marras a cambio de la renuncia del cliente a cualquier demanda judicial.

Este no es el único colectivo que tendría que renunciar a recuperar todo el dinero cobrado de más. También entrarían ahí los clientes de BBVA, Abanca (Novagalicia) y Cajamar, afectados por la sentencia de 2013. Como advierten los juristas de la CE, la única limitación de los efectos de la nulidad es que sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada, que es lo que se aplicaría en estos casos al existir sentencia firme del Supremo, ratificada posteriormente por el mismo tribunal.

La CE defiende la retroactividad de las cláusulas suelo