Recuerda la Sentencia analizada que en lo que respecta a la declaración de nulidad como presupuesto de la estimación de la pretensión de cesación, el artículo 221.1.2ª LEC dispone que, si se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada conducta (bien como presupuesto de la condena o bien como pronunciamiento principal) la sentencia determinará si la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente.
Con base en lo anterior, el juez puede otorgar (o no) efectos generales a la declaración de ilicitud de la cláusula, extendiéndola (o no) a clientes de otras entidades bancarias afectados por el mismo tipo de problema.
La jurisprudencia del TS se ha mostrado contraria a la extensión de efectos cuando, como en el caso que nos ocupa, recuerda la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nª 11 de Madrid, el carácter abusivo de la cláusulas se fundamenta en la insuficiencia de la información suministrada (sentencias del TS de 1 de julio de 2010 y de 9 de mayo de 2013). Es por ello, concluye en este punto, que la declaración de nulidad de las cláusulas objeto del presente procedimiento ha de surtir efectos procesales limitados a las entidades bancarias demandadas en el presente procedimiento.
Partiendo nuevamente del contenido del art. 221.1.1º LEC, la Sentencia objeto de este artículo señala que si es posible determinar individualmente los consumidores beneficiados por la condena, la sentencia contendrá los datos y características necesarios para poder exigir la supresión de la cláusula, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma y, en su caso, instar la ejecución o poder intervenir en ella.
Y aclara que en el caso resuelto por el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid no es posible determinar en la sentencia los adherentes beneficiados por la declaración de nulidad, dado que, de conformidad con la jurisprudencia del TS no se ha declarado la nulidad de todas las cláusulas suelo, sino única y exclusivamente de aquellas que no superen el doble control de transparencia. Es por ello que, de conformidad con el 221.1.1º LEC se ha de precisar que se verán beneficiados por los pronunciamientos de condena de la presente resolución (y en consecuencia, podrán exigir la supresión de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma) todos aquellos consumidores que hayan suscrito un contrato de préstamo hipotecario con las entidades bancarias demandadas y en cuyas condiciones generales de la contratación se haya incluido una cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés idéntica a las transcritas en la presente resolución y (subraya) no transparente.
Aun cuando la Sentencia de 7 de abril de 2016 reconoce que no es posible efectuar un análisis individualizado de todas y cada una de las escrituras de préstamo hipotecario aportadas al procedimiento, determina que el patrón de inclusión de la cláusula en el contrato (en lo que respecta a la redacción, tipografía empleada y ubicación de la cláusula en el contrato) se repite en las entidades bancarias. Ante la opinión de las entidades demandadas, en el sentido de defender la imposibilidad de examinar la transparencia de las cláusulas al amparo de la acción colectiva, puesto que, por definición, el cumplimiento del deber reforzado de transparencia requiere el análisis de las circunstancias del caso concreto, demuestra tener claro el órgano judicial madrileño que no puede examinar los acuerdos individuales de las partes, sus características personales ni, en definitiva, circunstancias del caso concreto.
Pero, con amparo en la sentencia del TS de 24 de marzo de 2015, señala que la alegación de que el control de transparencia solo puede realizarse caso por caso es incompatible con la regulación que hacen de la acción colectiva tanto el derecho interno como el derecho comunitario y que las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución, que responden a las exigencias de art. 7 de la ya citada Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y con anclaje constitucional en el art. 51.1 de la Constitución.
El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1).
La posibilidad de tal control abstracto se justifica por la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa.
Ahora bien, lo cierto es que el subrayado en la Sentencia analizada de la cualidad de no transparente de la cláusula puede llevar a pensar a las entidades que en muchos casos sea defendible que la cláusula pudo acceder al contrato de forma transparente. En este sentido, el apartado séptimo del fallo de la sentencia del TS 9 de mayo de 2013 enumera una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296):
«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la Sentencia del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 11 DE MADRID de 7 de Abril de 2016 -en el Procedimiento Ordinario 471/2010 no es firme y que algunas entidades ya han anunciado que recurrirán, por lo que las cosas siguen, de momento igual. Y no está de más recordar que el proceso, según la instancia en la que se resuelva definitivamente, podría demorarse fácilmente 3, 4 ó 5 años más. En esa situación, las cláusulas de los afectados, incluidos o no en el proceso, seguirán produciendo efectos si no se produce su suspensión cautelar y las devoluciones de las cantidades pagadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo no se producirán ya, de manera automática, como algunos puedan creer. Ignacio Cuota Casals,Abogado.
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